作者 | 王利明 中国人民大学一级教授，中国民法学研究会会长，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员
龚家侃 中国人民大学法学院博士研究生
来源 | 《人民检察》2022年第2期
民法典施行元年的中国民法学
——2021年民法学研究综述
2021年是《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）正式施行的第一年。过去的一年中，广大民法学者以习近平法治思想为指导，从注重立法论向注重解释论转化，积极开展民法典解释工作，更新研究范式，发表了许多有益于全面贯彻实施民法典的见解，也为民法典配套法律法规和相关司法解释的制定提供了参考。
民法典整合了散乱的民事单行法，构建了在统一价值指导下的完整规范体系，只有理解和把握民法典体系化的作用，才能解释好、运用好民法典。近年来，我国民法学研究越来越注重方法论自觉，准确解释与适用民法典也需要借助相应的法律方法。人格权编吸收“动态系统论”后，引起了学界的热烈讨论。有学者提出，动态系统论的司法过程与传统三段论方法的司法过程大相径庭，带来了司法上的变数。但有学者认为，动态系统论的积极意义并未被高估，其具备在“强价值领域”实现法律系统开放性的机能。论争的实质是法秩序安定性与开放性的矛盾。为平衡二者，有学者提出，法官可以综合运用合法性原则、价值位阶原则、比例原则和权利适当限制原则，将作用于法律效果评价的诸考量因素的协动过程以可视化的方式呈现出来，使相应的法律论证具有可反驳性且能经受得住反驳，增强法律判断的说服力和可接受度。民法典与原有民商事法律、司法解释之间的关系，在民法典施行后是重要且首要的解释论难题，学界就民法典的时间效力等适用衔接问题展开了研究。有学者主张，不能简单依赖“特别优先于一般”“新规优先于旧规”“有利追溯”等法律适用方法，须结合具体条文、立法变迁及编纂立法场景的特殊性进行类型化讨论。有学者据此提炼出民法典溯及适用的一般性原理：除“有利溯及”外，还需坚持有序溯及原则和重大利益溯及原则；区分可分割与否以分别判断民法典对持续性法律事实或法律关系的溯及力。民法典的效力延及整个法律领域，学界的研究主要聚焦于商法、行政法、环境法与民法典的关系。其一，我国秉持“民商合一”的立法传统，有学者指出，民法典并未充分确认商事关系的特殊性，民商规范存在冲突；也有学者认为，民法典与公司法互不排斥，能在“一般法与特别法”的关系下协同兼容。其二，民法典可准用于行政协议诉讼，有学者认为，这是体系化的公私法耦合机制。其三，就环境法与生态化民法典的协同问题，有学者认为，环境法须在权利、义务、责任等层次上明确其私法化的基本面向。民法基本原则是民法价值理念的集中体现，其中诚信原则、公序良俗原则与绿色原则颇受学者关注。就民法典第七条诚信原则、第八条公序良俗原则与之后诸多涉及诚信、公序良俗的概括条款之间的关系而言，有学者认为前者是基本原则，从后者中整体类推而产生。基本原则虽不能如概括条款般作为裁判依据，但具有解释功能、补充功能、修正功能。关于诚信原则的法律修正功能，有学者认为，其可填补“隐藏法律漏洞”，但不适用于“法政策漏洞”和“立法者有意沉默”。民法典将“绿色原则”新增为民法基本原则。有学者认为，绿色原则是显性原则、强制与倡导并具的限制性原则、具有裁判功能的概括条款、单一环保指向的实体性原则、“补充公法”的私法原则。1.关于自然人的问题。就自然人民事权利能力问题，有学者批判了差等论，认为其内含了将权利能力的予与夺作为管制工具的危险，误解了权利能力的概念；其实，权利能力制度只负责分配主体资格，不解决权利分配问题，权利分配要考量的是权利概念范畴中的适配性与实享条件。然而，权利概念的解释力缺陷会在胎儿利益保护问题上暴露。有学者主张，对于这类利益主体未确定存在的情形，应当摆脱主观权利概念的影响，转而适用客观法范畴的约束状态概念。2.对法人、非法人组织制度的理解与适用。就法人本质而言，有学者在主体法的层面指出，法人人格的功能是将社会组织纳入现代国家的既定法律秩序之中；也有学者从组织法的角度出发，认为应围绕法人相对于自然人的独立性展开法人权利能力的核心构造，关注个体与群体的关系构造。还有学者提出，将法人印章作为独立生效要件会割裂组织体与成员的联系，扭曲法人的本质。关于民法典对非法人组织的规定，有学者主张对非法人组织作出经营性与非经营性的区分，并强调不应将合伙企业纳入其中。但有学者认为，不仅不应当将合伙从非法人组织中排除，相反，恰恰应当以合伙作为非法人组织的一般法。民法典构建了既清晰又具包容性、开放性的民事权益体系，学界着眼于科技与社会的发展，对虚拟代币、数据成为民事权利客体的前景展开了探讨。就虚拟代币或数字货币而言，学界首先聚焦于各个币种的法律性质；其次是与货币有关的物权法、债法规则的适用问题；最后是区块链技术对合同、公示手段的意义。围绕数据能否成为财产权客体的问题，学界就数据产权的性质、范围、类型、权能、限制以及保护模式等问题展开了讨论。民法典施行后，有学者认为应跟进观察、评估法律行为制度及其承载的意思自治理念所表达的体系性价值、效应与发展。学界主要针对决议行为、法律行为的效力评价展开了讨论。就决议行为中的意思表示瑕疵问题，学者或以重置法律行为规范结构的方式，或以解析瑕疵意思表示效力的评价要素的方式，证成了意思表示瑕疵规则可适用于决议行为。就法律行为的效力评价问题，学界主要基于民法典第一百五十三条，采取规范类型配置等解释论进路来解决各类具体问题。针对跨法域合同纠纷问题，有学者主张在传统二分法下的管理性强制规范与效力性强制规范之外，根据合同流程将强制性规范分为缔约性、效力性与履行性三类，一类只能规制对应的一个合同流程阶段，从而减少其他部门法中的强制性规范对合同效力介面的强制。就缓和物权法定的路径问题，有学者提出了从物权法定中的“物权”而非“法定”着手的新方案，认为物上之债能够重构“物权”，并通过连接抽象物权概念与具体物权规则来兼顾自治与法定。就物权变动规则，有学者扩大解释了民法典第二百二十五条前半句，认为准不动产的物权变动模式是“公示（包括登记）生效加登记对抗”。还有学者主张限缩解释民法典第二百二十九条，将动产的拍卖成交裁定排除出该条的适用范围。民法典第二百四十七条在私法层面确认了自然资源的国家所有权，使得自然资源用益物权的派生及自然资源产品所有权的生成成为可能。就民法典中的集体所有权问题，学界结合民法典特别法人制度的发展，大致认同“集体经济组织作为特别法人代表农民集体行使所有权”的解释。就用益物权制度而言，有学者认为，民法典在种类体系和具体规则的构建中对“物权法定”的坚守与缓和并存。有学者主张以“权利行使”为逻辑线索来架构用益物权的生成机制，从而建立多层级的用益物权体系。在农村土地制度改革中，三权分置的制度设计问题最受关注。关于土地经营权性质不明的问题，有学者认为，土地经营权不宜依其流转期限的长短或者是否登记而作不同定性，不论其是债权或物权，均不影响登记规则的适用。有学者认为，通过出租形成的是债权性土地经营权，通过入股等需要权利分置的方式形成的是物权性土地经营权。1.担保制度一般规则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》），在落实民法典担保制度的同时，全面构建了担保制度的一般规则。除引起激烈论争的共同担保人间追偿权问题外，学界还关注担保权的顺位规则等问题。就共同担保人之间的追偿问题，在《担保制度解释》实施后，学界关注的是当事人没有明示或默示约定的情形。有学者认为，结合民法典第七百条与第五百四十七条、第四百六十八条，可得出保证人对其他担保人享有追偿权的解释结论，进而类推适用于混合共同担保人的情形。但有学者否定混合担保人之间的追偿权，认为将民法典第一百七十八条、第五百一十八条和第七百条的规定类推适用于混合共同担保人的做法要么类推不当，并指出肯定说与否定说都难免不公平的结果。就竞存担保权的顺位问题，有学者认为民法典第四百一十四条具有强大的体系效应和广泛的适用价值，构建了统一的顺位规则，确立了顺位升进主义。2.担保物权的现代化。民法典对动产和权利担保制度进行了功能化改造，有学者认为，各个不同的担保形式的功能主义程度有所不同，民法典在消灭隐形担保上未竟全功，大量规则尚需进一步解释与细化。（1）关于担保物权类型。民法典第三百八十八条第一款将功能上起担保作用的交易形式纳入担保合同的范围，有学者认为这为形式主义立法模式之下的金融担保创新留下了空间，可以与统一登记制度结合，为担保领域内物权法定的缓和与统一的顺位规则提供基础。就抵押权与质权的区分标准，有学者认为民法典没有贯彻以客体为标准的分类方式，有违公示公信原则，主张直接以登记为基础重整担保制度。（2）关于动产担保的功能化。就现有物上代位规则，有学者提出其在担保财产所有权丧失或经济价值降低的情形难以延伸原担保物权，需要通过扩大解释民法典第三百九十条中的“等”字来证成动产担保物权的默示延伸。就动态质押问题，有学者把握存货动态质押在供应链金融实践中的运作规律，以《担保制度解释》第五十五条为中心申明了存货动态质押的法律内涵、设立要件、权利义务与责任。有学者主张，监管人作为“质权人的受托人与质物的仓储保管人”应承担的法定义务分别准用委托与仓储合同之规定。（3）关于抵押物禁转特约。关于禁止或限制抵押物转让的约定，有学者认为，禁止转让的约定在不动产抵押和动产非浮动抵押的场合与民法典第四百零六条目的相悖，应当无效，在动产浮动抵押的场合则产生非浮动抵押权；限制转让的约定在登记后能够约束登记机构。但有学者认为，即使禁止或限制转让约定已登记，也不应约束登记机构。（4）关于非典型担保。关于所有权保留，有学者认为功能主义下的所有权保留是一种无占有的“流质”，买受人自始取得附加解除条件的所有权，有权再处分。关于融资租赁，有学者认为在承租人擅自转租并不必然导致租金债权无法实现，因此不应赋予出租人在承租人擅自转租时直接解除合同的权利。关于让与担保，有学者认为其在结构上发挥的是自益信托效力，无论动产让与担保是否公示，债权人获得的均是真正所有权。关于占有返还请求权的适用要件，有学者认为存在“无法证明所有权的失主即无法请求拾得人返还遗失物”的法律漏洞，弥补方式是将民法典第四百六十二条中“侵占”一词扩张解释为“无权占有”。民法典合同编尤其是合同编通则发挥了债法总则的功能，准确解释合同编通则的体系效益可扩及全体债之关系，学界主要就有关第三人代为履行、合同僵局、违约责任等问题展开研究。关于第三人代为履行制度，有学者认为应当对“合法利益”作限缩解释和类型化处理，并区分第三人代为履行、由第三人履行合同以及债务转移的关系以准确适用不同的制度。还有论者认为，第三人代为履行后产生的法定债权转让关系应类推适用民法典第七百条的“债权人不利地位之禁止”规定。合同僵局问题颇受学界关注。有学者认为，民法典第五百八十条第二款针对终局性履行不能的合同，可以填补因双务合同风险负担与履行抗辩规则均无法有效解决合同僵局问题而产生的立法漏洞，且不会颠覆或破坏现有的合同法体系；并建议未来通过司法解释或指导性案例将该款扩张适用至金钱债务引发的合同僵局。也有学者提出，对于债权人因仍有权请求继续履行而不及时行使解除权所致的履行困难型僵局（如金钱债务引发的僵局），可以用减损义务来限制债权人的履行请求权。就违约损害赔偿的计算问题，有学者认为可预见性规则的实质在于对损害风险的承受意思而非对损害的预见，须通过以合同保护目的及其范围的判断为途径的规范解释方法来确定当事人是否具有承受意思。就违约金规范的体系性，有学者认为，合同基础丧失规则与违约金司法调整规则构成竞合关系；司法酌减与法律行为背俗无效规则存在体系分工，与显失公平撤销规则构成竞合关系。就保证合同而言，有学者认为一般保证的保证债务诉讼时效应当自债权人依法向保证人主张保证责任，遭到保证人拒绝之时开始起算。就保证与债务加入的区分问题，有学者认为在不能依据民法典第一百四十二条来确定第三人意思表示的真实含义时，方可适用“存疑推定为保证”的规则。就保理合同而言，有论者认为有追索权的保理是债权让与担保，保理人可以择一或同时向应收账款债权人或债务人主张受偿；还有论者认为保理合同的登记适用公示对抗规则，但法理构造不同于物权领域的公示对抗。无因管理制度功能的实现方式。为完善无因管理中的利益平衡与价值调和，有学者提出，确立受益人对管理利益的选择权、将受益人意思作为适当管理的一项标准，以进一步保护受益人的自主决定；确立必要费用利息偿还、有益费用偿还、债务清偿等请求权，以进一步保护管理人。不当得利“非统一说”的体系建构。为构建不当得利规范体系，有学者对不当得利返还的请求权基础进行了类型化，并梳理了每一类所对应的民法典条文；进而有学者主张，应将构成要件上的类型区分进一步贯彻到法律效果上。有学者认为，作为法律权利的人格权必须诉诸来自人的尊严的道德权利，并由道德权利凸显其规范限度。就保护对象而言，有学者认为民法典第九百九十四条既保护死者的人格权益，也保护其近亲属的人格权利。就救济方式而言，有学者认为，应根据是否涉及社会公共利益、受侵害的是精神利益抑或财产利益来分别确定有权请求行为人承担责任的主体。就保护范围而言，有学者认为应限于维护死者生前形象的“名誉”。就人格权禁令属于实体法抑或程序法、诉讼抑或非诉讼等法律性质问题，学界存在不同的见解。例如，人格权禁令是一种新的程序法上的司法程序，既不是行为保全制度，也不是人身安全保护令；人格权禁令的请求权基础是实体法上的人格权请求权，是一种介于诉讼与非诉讼之间的独立程序，不是行为保全，不属于诉前禁令。就标表型人格权商业化利用的方式而言，有学者认为，标表型人格权的权能构造在现代社会向传统财产权利靠拢，具体应包括标识形成权、标识使用权、处分权能和妨害排除权能；其使用利益可通过独占许可、排他许可或普通许可等法律行为方法进行转移。就救济方式而言，有学者认为，除人格权请求权与损害赔偿请求权并用外，还应通过获利返还弥补传统损害赔偿制度之不足。还有学者围绕姓名商品化权的侵权认定问题，构建了以“知名度”“身份联系强弱”“商业推销效果”“表达自由的限制”为考量因素的分析框架。（四）个人信息权益：与民法典实施相结合的个人信息保护法适用1.个人信息权益的定位与构造。首先应明确个人信息保护法与民法典的关系，有学者认为两者构成特别法与普通法的关系，在适用上遵循“特别法优于普通法”规则。但学界未就此达成共识，有学者认为个人信息保护法是与民刑基本法并存交叉的新兴领域的基本法。关于个人信息权的性质，有学者认为个人信息权本质上是包含财产利益的人格权，但个人信息具有价值、权益与权益归属上的双重性。这种性质及其价值取向决定了，个人信息权益的构造分为内部构造和对外部其他主体相关权益的支配关系两个部分。内部构造又分为两部分，先是人格权属性的“本权权益”（不包括财产利益，因为财产权益主要由数据生产者控制）；再是保护“本权权益”的权利，即同意（拒绝）权、删除权等对个人信息的有限自主决定和控制权。就个人信息权与其他民事权利的关系，有学者认为个人信息保护是对“作为生成过程的个人身份保护”，个人身份权益尤其是个人社会镜像的保护，并不能为姓名、肖像、名誉、隐私等具体人格权所涵盖。2.个人信息处理规则。由于告知同意存在诸多问题，有学者主张充分借鉴和吸收其他国家在同意撤回权上的经验，构建我国的同意撤回权体系。就敏感个人信息而言，有学者认为应采取场景抽离和场景融入双重路径来界定个人信息的敏感性。还有学者认为，原则上禁止处理敏感个人信息，除非为了保护更高位阶法益而由法律、行政法规作出特别规定。3.信息主体的权利与信息处理者的义务。就数据可携权而言，有学者认为其在数据主体权利、竞争法、消费者利益等维度都有价值，并建议据此展开数据可携权的本土化构建。就被遗忘权而言，有学者认为其并非权利要旨上独立的“新兴权利”，而只是隐私权、名誉权和收回权等其他权利组成的松散权利簇。就信息处理者的算法说明义务，有学者认为其目的在于保障个人知情，指向关于算法技术及其应用方面的有用信息，但无需涵盖技术细节和复杂的数学解释。4.侵害个人信息权益的民事责任。就行为人而言，有学者提出，“个人信息处理者”既指处理者也包括控制者。两个或以上处理者因共同处理行为侵害个人信息权益造成损害的，应按民法典侵权责任编的规定承担连带责任或按份责任。就归责原则而言，有学者认为应根据不同的主体、行为与信息类型来分别适用无过错责任与过错推定责任。就损害而言，有学者认为应承认风险性损害，肯定未来被侵权的风险构成法律上的损害。关于侵权责任编的宏观创新之处，有学者认为其在于突出事后救济法属性、保障行为自由、适当强化预防功能等方面。有学者认为，确认侵权责任既是债又是责任，具有构建科学的民法救济体系，发挥侵权责任法保护民事权利的基本功能等立法价值。1.自甘风险规则。就受害人自甘风险的问题，有论者认为，应对文体活动的参加者和组织者适用不同的注意义务标准，并应谨慎使用“自甘风险”一词以免混淆法律概念或错用法律。还有学者认为，应采取类推适用的方法将活动意外引发的损害纳入自甘风险规则的适用范围。侵权责任编确立了以损害赔偿为中心的侵权责任形式体系，并在此基础上区分了侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权，构建了完整的损害赔偿规范体系。民法典第一千一百八十二条规定了侵害人格权益财产损失赔偿中的法院酌定规则，有学者认为，为预防损害，法院一般应当以拟制的许可使用费数额、行为人的获利数额等损害预防类的参考因素为基础酌定赔偿数额。此外，针对法院酌定仅可适用于人格权益受侵害情形的不足，有学者提出，财产损害算定规范（第一千一百八十四条）中新增了“其他合理方式”的开放性表述，可据此引入侵害财产造成损失的损害额酌定制度。3.公平责任。有学者认为，民法典对“公平责任”条文的修改使其由可独立适用的裁判规则转变为不可独立适用的指引性规范，法官在适用时需要在其他法律规定中寻找规范依据，并满足因果关系的要件要求。4.高空抛物责任。有学者认为，为缓和不确定加害人责任的内在局限和避免发生泛用，须就不确定被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。还有论者指出，高空抛物侵权案件中的公安机关调查权应被定性为侵权调查权。5.环境污染和生态破坏责任。民法典富有创新性地吸收了生态环境公共利益损害责任，有学者基于生态环境私人利益损害与公共利益损害的二元区分提出，生态环境修复责任是优先适用的责任形式，在其不能适用或适用后仍有损失时，才能适用赔偿损失的责任形式。就婚姻家庭编与继承编而言，学者主要对婚约、夫妻共同债务、婚姻关系中涉及财产利益的法律行为等问题，以及遗产限定继承论、探寻遗嘱人真实意愿等议题进行了深入研究。我们已经进入民法典时代，民法的春天已经来临，民法学必将收获更多丰硕的成果。
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